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In unserer Gründungsreihe hatten wir uns bereits mit der KG beschäftigt. Heute schauen wir uns KGs an, die mit juristischen Personen als Komplementären gegründet werden.
1. Was sind juristische Personen?
Der Begriff “juristische Personen” steht im Gegensatz zu “natürlichen Personen“. Er bezeichnet rechtliche Einheiten, die von anderen natürlichen (und/oder (auch) juristischen) Personen gegründet werden und Träger von Rechten und Pflichten sein können. Die juristische Person hat Vermögen, kann als Erbe eingesetzt werden, in eigenem Namen klagen und verklagt werden. Typische Beispiele für Juristische Personen sind Aktiengesellschaft, Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Stiftung eingetragener Verein, aber auch eine englische Limited oder eine luxemburgische Société à responsabilité limitée. Auch eine Gesellschaft des Bürgerlichen Rechts oder eine Offene Handelsgesellschaft können Träger von Rechten und Pflichten sein, werden aber nicht als Juristische Personen sondern als Personengesellschaften bezeichnet, aufgrund der stärkeren Verbundenheit der Rechte und insbesondere der Pflichten (= Haftung) der Gesellschaft mit den Gesellschaftern der Personengesellschaft.
2. Kennzeichnungspflicht für juristische Personen als Komplementär
Nach dem gesetzlichen Leitbild des HGB sind Personengesellschaften wie die OHG oder die KG Zusammenschlüsse von natürlichen Personen als Gesellschafter. Dementsprechend darf der Geschäftsverkehr davon ausgehen, dass bei einer KG eine natürliche Person als Komplementär haftet, also unbegrenzt mit ihrem Vermögen für die Verbindlichkeiten der KG einzustehen hat.
Setzt man eine juristischen Person als Komplementär ein, fehlt es bei der KG an einer unbeschränkten Haftung einer natürlichen Person für die Verbindlichkeiten der KG. Nach dem Willen des Gesetzgebers muss die fehlende unbeschränkte Haftung einer natürlichen Person als Komplementär der KG für den Geschäftsverkehr gekennzeichnet werden (vgl. § 19 Abs. 2 HGB).
Ist beispielsweise eine GmbH der Komplementär der KG, muss die Abwesenheit der Haftung einer natürlichen Person als Komplementär gekennzeichnet werden. Die KG firmiert im Rechtsverkehr als GmbH & Co. KG. Die GmbH als Gesellschafter der KG wird in dieser Firma besonders hervorgehoben, um zu verdeutlichen, dass bei der KG keine natürliche Person als Komplementär haftet. &Co. (Abkürzung für Compagnie) steht für die übrigen Gesellschafter (=Kommanditisten) der KG, die nicht besonders hervorgehoben werden müssen, da ihre Haftung auf ihre Einlage beschränkt ist. Bei älteren Gesellschaften kann noch bisweilen & Cie. oder & Comp. gelesen werden. Diese Bezeichnungen sind für Neugründungen unzulässig, dürfen aber für bestehende Gesellschaften fortgeführt werden.
Wäre die Komplementärin eine englische Limited oder eine luxemburgische S. à r. l. wäre die zu verwendende Kennzeichnung Ltd. & Co. KG bzw. S à r.l. & Co. KG.
Die Kennzeichnungspflicht ist umfassend. Sie muss in sämtlicher Korrespondenz, auf der Webseite, in Präsentationen, Verträgen, etc. zum Ausdruck gebracht werden. Stets muss für den Geschäftspartner ersichtlich sein, dass der Komplementär eine juristische Person ist, also kein unbeschränkter Zugriff auf das Vermögen einer natürlichen Person besteht.
Fehlt es an einer Kennzeichnung, führt die KG eine unzulässige Firma. Das kann zu firmenrechtlichen und wettbewerbsrechtlichen Konsequenzen führen, wie beispielsweise eine gerichtliche Beanstandung der unrichtigen Firma oder einer Unterlassungsklage durch einen Wettbewerber. Es droht aber auch die persönliche Haftung des Geschäftsführers der Komplementärin oder der KG Gesellschafter (vgl. dazu Münchener Kommentar Handelsgesetzbuch, 5. Auflage 2021, Heidinger § 19 Rn. 35, m.w.N.).
3. Zweistufiger Gründungsakt
Bei einer GmbH & Co. KG muss zunächst einmal die Komplementärin gegründet werden – alternativ kann sie als Vorratsgesellschaft gekauft werden. Der Gründungsakt der GmbH muss von einem Notar beurkundet werden (siehe dazu unseren Beitrag Gründungen – Gesellschaft mit beschränkter Haftung).
Im zweiten Schritt gründet dann die GmbH als Komplementärin mit den weiteren Gesellschaftern als Kommanditisten die KG durch Unterzeichnung eines KG-Gesellschaftsvertrages. Die Gründung der KG kann bereits vor Eintragung der GmbH in das Handelsregister erfolgen. Es ist allerdings zu bedenken, dass bei der GmbH in Gründung die persönliche Haftung der Gesellschafter der GmbH besteht. Erst für Geschäfte nach Eintragung der GmbH ist die Haftung auf das Vermögen der GmbH begrenzt. Dementsprechend würden die Gesellschafter der GmbH auch für Geschäfte der KG bis zur Eintragung der GmbH persönlich haften.
Auch die Kommanditisten haben i.d.R. ein Interesse daran, dass die KG mit der Aufnahme Ihrer Geschäfte wartet, bis die KG ins Handelsregister eingetragen sind. Für Geschäfte der KG, die vor ihrer Eintragung in das Handelsregister getätigt wurden, droht den Kommanditisten u.U. eine unbeschränkte persönliche Haftung (vgl. § 176 Abs. 1 HGB).
Für KGs mit ausländischen (juristischen) Personen, wie Limited oder S.à r.l. als Komplementärin ist zunächst die ausländische Komplementärin nach dem anwendbaren ausländischen Recht zu gründen (bzw. eine Vorratsgesellschaft einer bereits gegründeten ausländischen Gesellschaft zu erwerben) und dann mit dieser ausländischen Komplementärin die KG zu gründen.
4. Besondere Konstruktionen
a) Einheitsgesellschaft
Eine beliebte Konstruktion bei der GmbH & Co. KG ist die Errichtung einer sogenannten Einheitsgesellschaft. Der Kommanditist der KG sowie der Gesellschafter der Komplementärs-GmbH sind dabei identisch. Gewählt wird diese Konstruktion, um die Kontrolle über die Komplementärin sicher zu stellen, gleichzeitig aber die persönliche Haftung des Initiators auf das Vermögen der GmbH zu begrenzen. Das Modell ist mit einem gewissen Aufwand verbunden, besteht doch eine Buchführungs- und Bilanzierungspflicht für zwei Entitäten.
b) Doppelstöckige KG
Hält die Kommanditgesellschaft die Anteile an einer weiteren Personengesellschaft – also beispielsweise einer weiteren KG – spricht man von doppelstöckigen Personengesellschaften. Steuerrechtlich werden die Gesellschafter der Obergesellschaft den Gesellschaftern der Untergesellschaft gleichgestellt. Sie werden dadurch Mitunternehmer. Der Gewinn in Bezug auf die Mitunternehmer einer Personengesellschaft wird für alle einheitlich und gesondert festgestellt. Steuerlich und bilanziell handelt es sich hierbei um anspruchsvolle Konstruktionen. Insbesondere Fragen zur Gewerbesteuer sind häufig mit Aufwand verbunden.
5. Ausländische Komplementärin
a) Wann könnte eine ausländische Komplementärin für eine KG interessant sein?
I.d.R. dürfte die ausländische Komplementärin bei rein deutschen wirtschaftlichen Neugründungen keine Rolle spielen.
Interessant ist dieses Modell für bereits etablierte Player, die mehr als 2000 Mitarbeiter (in der Montanindustrie ist die Schwelle bereits bei 1000 Mitarbeitern erreicht – das KG-Modell ist hier jedoch nicht etabliert) haben (in geringerem Umfang besteht eine erste Schwelle bereits bei 500 Mitarbeitern). Durch eine AuslandsCorp & Co. KG können sie die Anwendbarkeit des deutschen Arbeitnehmer-Mitbestimmungsrecht in dem zwingend zu gründenden und mit Arbeitnehmer paritätisch zu besetzenden Aufsichtsrat umgehen. (siehe Christoph Teichmann in ZGR 2014, Die Auslandsgesellschaft & Co. S. 220ff., 222.)
Zwar ist das Mitbestimmungsrecht auf die KG grundsätzlich nicht anwendbar. Es ist aber festgelegt, das bei einer GmbH & Co. KG oder AG & Co. KG für die Frage, ob ein mitbestimmter Aufsichtsrat einzurichten ist, die Mitarbeiter der KG der Komplementärin zuzurechnen sind. Ist die Komplementärin eine ausländische Komplementärin, ist diese Zurechnung der Arbeitnehmer hinfällig. Die Einrichtung eines partitätisch besetzen Aufsichtsrats kann unterbleiben.
Ein anderer Gesichtspunkt trifft vor allem für ausländische Gründer zu. Durch die Wahl einer Komplementärin nach dem Recht ihres Heimatstaates bleiben sie bei der Ausgestaltung der Geschäftsführung in ihrer Heimatrechtsordnung, da für die Geschäftsführung bei der Komplementärin die Governance Regeln ihres Heimatstaates gelten. Gleichzeitig können sie die formell geringen Anforderungen der KG beispielsweise bei der Kapitalbeschaffung für sich nutzen.
b) Welche Voraussetzungen muss die ausländische Komplementärin erfüllen?
Eine ausländische Komplementärin muss in Deutschland als rechtsfähig anerkannt sein, damit sie wirksam als Komplementärin der KG handeln kann. Für EU-Gesellschaften, wie die niederländische BV oder die luxemburgische BV ist das kein Problem. Die deutsche Rechtsordnung muss zulässige Rechtsformen in anderen EU-Staaten im Rahmen der Niederlassungsfreiheit anerkennen. Aber auch für Rechtsformen außerhalb der EU Staaten, etwa eine amerikanische Corp. oder Limited oder eine englische Limited oder eine Schweizer AG ist dies grundsätzlich gegeben.
Weiter muss es der ausländischen Komplementärin gestattet sein, in ihrem Heimatland eine Rechtsposition einzugehen, die der Beteiligung als Komplementärin an einer KG vergleichbar ist, d.h. die persönliche Haftung für ein anderes Rechtssubjekt zu übernehmen und dieses zu vertreten. Man sollte an dieses Erfordernis kein allzu große Anforderungen stellen und für andere EU-Staaten dürfte sich im Hinblick auf die Niederlassungsfreiheit ohnehin eine Überprüfung verbieten. Allenfalls wäre es denkbar, dass der Heimatstaat der Komplementärin ein Verbot ausspricht, sich an einer KG als Komplementärin zu beteiligen.
Weiter sollte das deutsche Recht einer Beteiligung der ausländischen Gesellschaft nicht entgegenstehen. Auch diese Voraussetzung dürfte für EU-Gesellschaften aufgrund der Niederlassungsfreiheit keine Barriere sein. Eine Rolle hatte dieses Argument im Hinblick auf den Gläubigerschutz gespielt. Man argumentierte, dass die ausländische Komplementärin einen vergleichbaren Gläubigerschutz bieten müsse wie eine Komplementärs-GmbH. Dieses Argument dürfte aber nicht länger relevant sein, und zwar nicht nur für EU-Gesellschaften, sondern allgemein, kann ich doch mit der 1 Euro UG eine deutsche Gesellschaft als Komplementärin haben, die selbst kein Haftungskapital hat
(vgl. zum Ganzen: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 2 Gummert/Weipert, 5. Auflage, Gummert § 49 Rn. 21ff.).
c) Zusätzlicher Aufwand und Risiken
Mittlerweile ist die Registrierung einer Auslandsgesellschaft im deutschen Handelsregister nicht mehr ganz neu und die Gerichte sind damit vertraut. Für die meisten ausländischen Gesellschaften hat sich ein festes Verfahren etabliert, wie diese einzutragen sind.
Noch nicht ganz geklärt ist, ob und wie die Vertretungsverhältnisse des Komplementärs einzutragen sind. Im Gegensatz zu einer GmbH als Komplementärin sind die Vertretungsverhältnisse einer englischen Limited nicht im deutschen Handelsregister eingetragen. Es stellt sich daher die Frage, ob im Interesse des Rechtsverkehrs die vertretungsberechtigten Personen der Limited in den Handelsregstereintrag der Komplementärin bei der KG mit aufzunehmen sind.
Genauso stellt sich die Frage nach der Anwendbarkeit des § 181 BGB auf den Komplementär (Verbot des Selbstkontrahierens) und ob und wie die Komplementärin ggf. davon befreit werden kann. Unstreitig dürfte sein, dass diese Vorschrift zumindest im Hinblick auf die KG gilt. Das bedeutet, dass die Komplementärin (und ggf. auch die Geschäftsführer) der ausländischen Komplementärin von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit werden müssen, wenn sie sowohl als Komplementärin der KG auftreten und noch in anderer Funktion für sich selbst handeln oder als Vertreter eines Dritten auftreten.
Empfehlenswert scheint es zu sein, die Beschlüsse so zu fassen, dass eine Befreiung von § 181 BGB erteilt wird und die Eintragungsnachricht an das Handelsregister so vorzubereiten, dass die Vertretungsverhältnisse bei der Komplementärin eingetragen werden können und die Befreiung von § 181 BGB bei den betreffenden Geschäftsführern vermerkt ist und nachweisbar ist.
Ein Risiko für den Bestand der AuslandsCorp & Co. KG ist auch die vom BGH vertretene Sitztheorie. Findet die Verwaltung der KG durch die Komplementärin ausschließlich im Ausland statt, stellt sich die Frage, ob eine im Inland bestehende KG existiert. In Bezug auf europäische Staaten ist diese Diskussion beendet, wäre doch die Nichtanerkennung der vom EU-Ausland verwalteten KG in Deutschland eine unzulässige Beschränkung der Niederlassungsfreiheit.
Aber auch in Bezug auf Nicht EU-Staaten dürfte die Diskussion abflauen. Die gesetzliche Neufassung im MoPeG zeigt, dass für den Sitz der KG nunmehr der satzungsmäßige Sitz maßgeblich sein soll, d.h. was im Gesellschaftsvertrag eingetragen ist. Selbst wenn das MoPeG erst am 1.1.2024 in Kraft tritt, erscheint es ausgeschlossen, dass bei einer im Ausland verwalteten KG noch zu befürchten ist, dass ihre Anerkennung als deutsche KG verwehrt wird, wenn im Gesellschaftsvertrag ein deutscher Sitz für die KG festgelegt ist und im Handelsregister eingetragen ist.
d) Steuern
Interessant ist hier vor allem die Frage, wann der ausländische Komplementär als in Deutschland ansässig und in Deutschland steuerpflichtig gilt.
Nimmt man beispielsweise eine englische Limited oder eine niederländische B.V. gelten sie als in Deutschland unbeschränkt körperschaftssteuerpflichtig, wenn sie entweder ihre Geschäftsleitung oder ihren Sitz in Deutschland haben. Gelten sie als unbeschränkt körperschaftssteuerpflichtig, unterliegen alle ihre Einkünfte der Körperschaftssteuer in Deutschland.
Beschränkt körperschaftssteuerpflichtig in Deutschland sind sie, wenn ihre Geschäftsleitung nicht in Deutschland ist, sie aber Einkünfte in Deutschland aus einer in Deutschland belegenen Betriebsstätte oder aus der Vermietung oder Verpachtung eines in Deutschland belegenen Grundstücks erzielen oder Einkünfte erzielen, die in Deutschland dem Steuerabzug unterliegen (z.B. Einkünfte aus Kapitalerträgen). Soweit diese Einkünfte auch im Heimatstaat der ausländischen Gesellschaft zu versteuern sind, kann i.d.R. die Zahlung von Steuern auf die im Inland erzielten Einkünfte aufgrund von Doppelbesteuerungsabkommen vermieden werden.
Sehr ausführlich werden diese Fragen behandelt bei Erbe, Boris Stephan Die Limited und LImited & Co. KG, 2008 Kapitel XII bis XVI, S. 323ff.
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