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Mit der Zweiten Verordnung zur Änderung der SARS-CoV-2 Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchVO) vom 15. April 2021 wird eine Corona-Testpflicht für Arbeitgeber eingeführt. Die Verordnung normiert dabei lediglich eine Testangebotspflicht für Arbeitgeber, jedoch keine Testpflicht für Arbeitnehmer. Zur Durchsetzung der letztgenannten Testpflicht dürfte eine Weisung des Arbeitgebers bzw. eine Betriebsvereinbarung erforderlich sein, sofern diese nicht bereits in landesrechtlichen Vorschriften geregelt ist. Die Kosten für die Tests hat der Arbeitgeber zu tragen.
Wir berichten über Inhalte der Verordnung und erörtern auserwählte Fragen, die sich aus der Testangebotspflicht und aus der diese regelnde Corona-ArbSchVO ergeben.
1. Was umfasst die geregelte “Testpflicht”?
Die Änderung der Corona-ArbSchVO enthält eine Anordnung für Arbeitgeber, ihren Beschäftigten, “soweit diese nicht ausschließlich in ihrer Wohnung arbeiten, (…) einen Test in Bezug auf einen direkten Erregernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2 anzubieten.” (vgl. § 5 Corona-ArbSchVO).
Dabei unterscheidet die derzeit aktuelle Regelung noch den Regelfall von “mindestens einem Test pro Kalenderwoche” (§ 5 Abs. 1 Corona-ArbSchVO) von dem Ausnahmefall “mindestens zwei Tests pro Kalenderwoche” (§ 5 Abs. 2 Corona-ArbSchVO). Letzteres gilt laut Begründung des Referentenentwurfs vom 13. April 2021 bei einem “erhöhten tätigkeitsbedingten Infektionsrisiko”, so z.B. bei der Beschäftigung von Arbeitnehmern in Gemeinschaftsunterkünften (§ 5 Abs. 2 Nr. 3 Corona-ArbSchVO) oder solchen Arbeitnehmern, die personennahe Dienstleistungen anbieten (§ 5 Abs. 2 Nr. 3 Corona-ArbSchVO). Nunmehr wurde mit der Pressemitteilung vom 21. April 2021 allerdings angekündigt, dass “die Regeln der Arbeitsschutzverordnung noch einmal nachgeschärft” werden sollen. “Künftig sollen alle Beschäftigten, die nicht ausschließlich von zuhause arbeiten, [einheitlich] Anspruch auf zwei Testangebote pro Woche im Betrieb haben.” Der Pressemitteilung ist zu entnehmen, dass das Inkrafttreten der Erweiterung der Corona-ArbSchVO zeitlich zum Inkrafttreten des Infektionsschutzgestzes der Bundesregierung geplant sei.
Unstreitig und mittlerweile auch vom Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) klargestellt, handelt es sich bei der Testpflicht um eine einseitige Testangebotspflicht des Arbeitgebers. Die Wahrnehmung der Testangebote durch die Arbeitnehmer hingegen ist freiwillig.
Denkbar ist allerdings, dass Arbeitgeber aus eigener Motivation heraus ihren Arbeitnehmern Weisungen erteilen, die darauf gerichtet sind, die Testangebote wahrzunehmen. Verweigert der Arbeitnehmer eine derartige Weisung, ist fraglich, ob arbeitsrechtliche Konsequenzen für den Arbeitnehmer drohen; gleichermaßen stellt sich die Frage, ob den Arbeitnehmern der Zutritt zu den Räumlichkeiten des Arbeitgebers mit entsprechender Lohnkürzung verwehrt werden kann. Bei der Beantwortung dieser Fragen kommt es entscheidend darauf an, ob eine derartige Anordnung durch den Arbeitgeber wirksam ist. Diese Rechtsfrage dürfte allerdings nicht pauschal zu beantworten, sondern das Ergebnis einer umfassenden Interessenabwägung im Einzelfall sein.
Abgesehen davon existieren teilweise aber bereits weitergehendere, strengere landesrechtliche Vorschriften, die eine Testpflicht für bestimmte vorsehen, so z.B. in Sachsen (vgl. Übersicht zu Testangeboten und Testpflichten und der Sächsischen Corona-Schutz-Verordnung vom 16. April 2021).
Achtung: Sollte ein Betriebsrat bestehen, ist zudem zu beachten, dass dem Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG (Arbeits- und Gesundheitsschutz) zusteht, sofern etwas geregelt werden sollte, was über die gesetzlich zwingenden Vorschriften hinausgeht. Unter Umständen kann in diesem Zusammenhang auch eine Betriebsvereinbarung die Grundlage für die Anordnung einer Testpflicht sein, wenn die betriebliche oder örtliche Infektionslage dies unter Abwägung der Interessen erfordert (in diese Richtung dürfte wohl ein aktueller Beschluss des ArbG Offenbach v. 4. Februar 2021, 4 Ga 1/21 zu verstehen sein).
2. Welche Tests kann der Arbeitgeber zur Erfüllung seiner Testangebotspflicht einsetzen?
Die Corona-ArbSchVO schweigt sich zu dieser Frage aus.
Mittlerweile hat das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) aber auf seiner Homepage in einem Fragenkatalog (vgl. Ziffer 6.1.) klargestellt, dass solche Tests geeignet seien, die den Erreger direkt nachweisen. Gemeint sind damit alle PCR-Tests oder Antigen-Schnelltest zur professionellen bzw. zur Selbstanwendung. Die Liste der entsprechenden Antigen-Schnelltests ist auf der Internetseite des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte abrufbar und wird laufend aktualisiert.
Ob allerdings Selbsttests den erwünschten und bezweckten Erfolg herbeiführen (können), ist höchstfraglich. Auch wenn man im Falle eines positiven Test wohl davon ausgehen dürfte, dass den Arbeitnehmern eine – mindestens aus ihrer arbeitsvertraglichen Treuepflicht abgeleitete – Pflicht obliegt, ihren Arbeitgeber über das positive Ergebnis zu informieren, ist ein gegenteiliges Verhalten des Arbeitnehmers faktisch jedenfalls nicht ausgeschlossen. Das BMAS selbst vertritt in seinem Fragenkatalog sogar die Auffassung, dass keine Verpflichtung des positiv getesteten Arbeitnehmers bestehe, seinen Arbeitgeber über das Testergebnis zu informieren (vgl. dazu Ziffer 6.19.).
Die Verwendung von Antikörpertests, die – anders als die Schnelltests – nicht das Virus selbst, sondern etwaige Antikörper nachweisen, sind nach Kundgabe des BMAS (vgl. dazu Ziffer 6.1.) hingegen nicht geeignet, die Testangebotspflicht zu erfüllen.
Dabei muss der Arbeitgeber die entsprechenden Tests nicht im Betrieb durchführen. Er kann auch entsprechende Dritte beauftragen und die Tests von Dienstleistern durchführen lassen (vgl. Seite 10 des Begründung des Referentenentwurfs vom 13. April 2021). Dazu gehören auch anerkannte Testzentren/Teststellen, wobei das BMAS in Ziffer 6.6. des benannten Fragenkatalogs klarstellt, “dass die wöchentlichen kostenlosen Bürgertests nicht für die Testung der Beschäftigten durch die Arbeitgeber zur Verfügung [stünden]” und damit die in der Verordnung normierte Angebotspflicht des Arbeitgebers nicht erfüllen dürften.
Letztlich ist in diesem Zusammenhang zu beachten, dass im Falle der Beauftragung von Dienstleistern der Arbeitgeber sicherstellen sollte, dass die Tests nur von Personen durchgeführt werden, die ausgebildet sind bzw. über entsprechende Kenntnisse und Erfahrungen verfügen und eingewiesen sind (vgl. auch Ziffer 6.8. des benannten Fragenkatalogs des BMAS).
3. Wer trägt die Kosten hinsichtlich Beschaffung und Durchführung?
Zu dieser Frage hat sich der Verordnungsgeber jedenfalls nicht in der Verordnung selbst positioniert und keine Regelung getroffen.
Allerdings stellt das BMAS auch diesbezüglich auf der bereits verlinkten Homepage nunmehr richtigerweise klar, dass “[die] Testangebotspflicht der Arbeitgeber und eine anschließende Testung der Beschäftigten Maßnahmen des betrieblichen Arbeits- und Gesundheitsschutzes im Sinne des Arbeitsschutzgesetzes [sind]”. Daraus ist wohl abzuleiten, dass die benannten Kosten der Tests als Maßnahme des Arbeitsschutzes durch den Arbeitgeber zu tragen sind (§ 3 Abs. 3 ArbSchG).
Darüber hinaus verweist das BMAS auf die Möglichkeit der Arbeitgeber, sich die Kosten für Testungen von Beschäftigten in Bereichen der medizinischen Versorgung und der Pflege sowie bei der Betreuung von Kindern oder Menschen mit Beeinträchtigungen auf Basis der §§ 4-7 der Coronavirus-Testverordnung erstatten zu lassen (vgl. dazu Ziffer 6.5. des Fragenkatalogs).
4. Welche weiteren Pflichten und Rechte von ergeben sich im Zusammenhang mit der Testangebotspflicht des Arbeitgebers aus der benannten Corona-ArbSchVO?
Etwaige Pflichten und Rechte von Arbeitnehmern bzw. dem Arbeitgeber sind in der Verordnung nicht oder nur rudimentär geregelt.
4.1. Informationspflichten/-rechte
Eine gesonderte Pflicht des Arbeitgebers, seine Arbeitnehmer zu informieren, ist in der Verordnung nicht vorgesehen. Auch ein Informationsrecht der Arbeitnehmer regelt die Verordnung nicht.
Dennoch dürfte eine gezielte Information der Arbeitnehmer durchaus sinnvoll, wenn nicht sogar unabdingbar sein, um den erwünschten Effekt der Testung zu erreichen und im Streitfall darlegen zu können, dass der Arbeitgeber insbesondere auch im Verhältnis zu seinen Arbeitnehmern pflichtgemäß gehandelt hat (vgl. dazu Ziffer 5.1.).
Für die Information der Arbeitnehmer stehen dem Arbeitgeber die üblichen Kanäle zur Verfügung. So hat der Arbeitgeber z.B. die Möglichkeit, die Arbeitnehmer via personalisierter Schreiben bzw. E-Mails im Umlaufverfahren oder durch Aushänge am schwarzen Brett bzw. Kundgaben im Intranet zu informieren.
Inhaltlich sollte die Information neben der Kundgabe der konkreten Ausgestaltung der Pflichten des Arbeitgebers auch die Mitteilung enthalten, welche Tests angeboten und wie, wo und zu welchen Zeiten sie durchgeführt werden. Die Klarstellung, dass die wöchentlichen Tests für die Arbeitnehmer kostenfrei sind, dürfte gleichermaßen hilfreich sein und motivierend wirken. Sollten – entgegen der geäußerten Bedenken – auch Selbsttests angeboten werden, so ist der Arbeitnehmer bestenfalls auch über die bestimmungsgemäße Anwendung der Tests zu informieren. Besondere Bedeutung dürfte auch der Frage zukommen, wie sich die Arbeitnehmer im Falle eines positiven Testergebnisses zu verhalten haben.
Unter Zugrundelegung der Auffassung, dass der Arbeitgeber im Einzelfall berechtigt ist, seine Arbeitnehmer zur Testung zu verpflichten, kann die entsprechende Weisung (u.U. mit gesonderten Hinweis auf die landesrechtlichen Vorschriften, die dem positiv Getesteten ohnehin eigene Informationspflichten auferlegen) in dem Informationsblatt erteilt werden; dies verbunden mit dem Hinweis, welche arbeitsrechtliche Sanktionen (Abmahnung/Kündigung) im Falle der Missachtung dem Arbeitnehmer drohen. Gelangt man im Einzelfall hingegen zu der gegenteiligen Auffassung, so wäre der Arbeitnehmer jedenfalls darüber zu informieren, dass das Angebot des Arbeitgebers freiwillig ist und dass weder die Annahme noch die Ablehnung des Testangebots zu Nachteilen für die Arbeitnehmer führt. In diesem Fall soll laut BMAS die Information den “Appell [beinhalten], die angebotenen Tests regelmäßig wahrzunehmen, um die Kolleginnen und Kollegen und auch andere Personen vor Infektionen zu schützen (vgl. Ziffer 6.9. des Fragenkatalogs auf der Homepage des BMAS).
4.2. Aufbewahrungspflicht im Hinblick auf die Testbeschaffung, § 5 Abs. 3 der Corona-ArbSchVO
§ 5 Abs. 3 der Corona-ArbSchVO sieht vor, dass die “Nachweise über die Beschaffung von Tests (…) oder Vereinbarungen mit Dritten über die Testung der Beschäftigten vom Arbeitgeber vier Wochen aufzubewahren [sind]“.
Diese Aufbewahrungspflicht, die im Grunde einer Dokumentationspflicht gleichkommt, soll ausweislich der Begründung des Referentenentwurfs, Stand 13. April 2021 (vgl. dort Seite 10) dazu dienen, “den Arbeitsschutzbehörden und den Aufsichtspersonen der Unfallversicherungsträger die Überprüfung der betrieblichen Maßnahmen im Bereich der Beschäftigtentestung zu ermöglichen”.
Nach ausdrücklicher Erklärung des BMAS (vgl. Ziffer 6.12. des Fragenkatalogs) reichen als Nachweis “entsprechende Rechnungen etwaiger Lieferanten oder Verträge und Abrechnungen mit den zur Durchführung beauftragten Dienstleistern” aus.
4.3. Aufbewahrungs- und Dokumentationspflichten/-rechte im Hinblick auf Testergebnissen
Eine Dokumentationspflicht hinsichtlich der Testergebnisse sieht die Verordnung ebenfalls nicht vor.
Eine derartige Dokumentationspflicht kann sich für den Arbeitgeber bei positiven Ergebnissen aber aus etwaigen landesrechtlichen Bestimmungen ergeben (vgl. auch das BMAS in seinem Fragekatalog in Ziffer 6.13). Zum generellen Umgang mit positiven Testergebnissen wird auf Ziffer 6.15. des auf der Homepage des BMAS veröffentlichten Fragenkatalogs verwiesen. Auch in diesem Zusammenhang sind im Übrigen die einschlägigen landesrechtlichen Vorschriften zu beachten.
Außerdem wird man unter Zugrundelegung der Auffassung, dass die positiv getesteten Arbeitnehmer zur Mitteilung verpflichtet sind, dem Arbeitgeber das Recht zubilligen müssen, etwaige Mitteilungen zu dokumentieren und aufzubewahren; dies jedenfalls für einen ausreichend bemessenenen Zeitraum, in dem der Arbeitgeber – auch im Hinblick auf die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers anderen Arbeitnehmern gegenüber – etwaige Schutzmaßnahmen ergreifen kann (so auch Kanzlei Loschelder in ihrem Leitfaden vom 16. April 2021 über die Impf- und Testpflicht, S. 5).
Abgesehen davon wird man dem Arbeitgeber wohl auch zugestehen dürfen zu dokumentieren, welcher Arbeitnehmer getestet worden ist bzw. welchem Arbeitnehmer ein entsprechender Selbsttest herausgegeben worden ist (so auch Kanzlei Loschelder in ihrem Leitfaden vom 16. April 2021 über die Impf- und Testpflicht, S. 5 mit dem Hinweis einer wöchentlichen Löschfrist aus datenschutzrechtlichen Gründen). So wäre für den Arbeitgeber zum Einen der Nachweis gewährleistet, dass der entsprechende Arbeitnehmer überhaupt und nur so oft getestet worden, wie es die Verordnung vorsieht (vgl. dazu auch Ziffer 5.1.)
5. Welche Rechtsfolgen drohen dem Arbeitgeber, der seine Pflichten aus der Corona-ArbSchVO verletzt?
Dabei dürften zwei Verhältnisse zu unterscheiden sein: Das Verhältnis Arbeitgeber und Arbeitnehmer auf der einen Seite und das Verhältnis Arbeitgeber und Behörde auf der anderen Seite.
5.1. Arbeitgeber – Arbeitnehmer
Sollte der Arbeitgeber seiner Verpflichtung nicht nachkommen, seinen Arbeitnehmern die durch die Corona-ArbSchVO geforderte Testung anzubieten und etwaige Arbeitnehmer sich im Betrieb anstecken, sind etwaige Schadensersatzansprüche der Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber denkbar.
Gerade vor diesem Hintergrund kommt der nachweisbaren Information der Arbeitnehmer über die Testangebotspflicht und die Dokumentation, dass die Arbeitnehmer getestet worden sind, besondere Bedeutung zu. Im Streitfall kann der Arbeitgeber dann jedenfalls darlegen und beweisen, dass er über die Testung informiert hat und der Arbeitnehmer – entsprechend den Vorgaben der Verordnung – getestet worden ist. Im Ergebnis könnte er damit die durch den Arbeitnehmer behauptete Pflichtverletzung entkräften. Allerdings ist nicht ganz von der Hand zu weisen, dass der Arbeitnehmer – angesichts der aktuellen Situation und den Schwierigkeiten, den Weg einer Ansteckung nachzuverfolgen – an der Darlegung und dem Beweis scheitert, sich im Betrieb angesteckt zu haben (in diese Richtung auch Kanzlei Loschelder in ihrem Leitfaden vom 16. April 2021 über die Impf- und Testpflicht, S. 7).
5.2. Arbeitgeber – Behörde
Ausdrückliche Rechtsfolgen und Sanktionen für den Arbeitgeber sieht die Verordnung selbst nicht vor. Ebenso fehlt ein ausdrücklicher Verweis auf die im Arbeitsschutzgesetz geregelten Straf- und Bußgeldvorschriften.
Ein “zahnloser Tiger” dürfte die Verordnung dennoch nicht sein. Bereits in der Begründung des Referentenentwurfs zu den Aufbewahrungspflichten des Arbeitgebers ist die Rede von der “Überprüfung der betrieblichen Maßnahmen im Bereich der Beschäftigtentestung”. Anlass einer solchen Überprüfung könnte das Recht des einzelnen Beschäftigten gemäß § 17 Abs. 2 ArbSchG sein, sich an die “zuständige Behörde [zu] wenden”, wenn sie “auf Grund konkreter Anhaltspunkte der Auffassung [sind], daß die vom Arbeitgeber getroffenen Maßnahmen und bereitgestellten Mittel nicht ausreichen, um die Sicherheit und den Gesundheitsschutz bei der Arbeit zu gewährleisten” und “der Arbeitgeber [der] darauf gerichteten Beschwerden (…) nicht [abhilft]”.
Damit wäre der Weg zu etwaigen arbeitsschutzrechtlichen Sanktionen wiederum eröffnet, sofern festgestellt werden kann, dass der Arbeitgeber sich nicht an die gesetzlichen Vorgaben gehalten hat.
6. Fazit
Trotz Einführung einer Testpflicht für Arbeitgeber ist die Rechtslage nach wie vor unklar ist. Bei vielen Rechtsfragen herrscht weiter große Rechtsunsicherheit. Es lassen sich unterschiedlichste Auffassungen vertreten. Insofern führt wohl kein Weg daran vorbei, erste gerichtliche Entscheidungen abzuwarten, um sich dann an diesen Entscheidungen zu orientieren und die sich stellenden Rechtsfragen auf Basis dieser neuen Erkenntnisse erneut zu durchleuchten und zu beantworten. Im Ergebnis wird es allerdings – wie immer im Arbeitsrecht – auf den Einzelfall ankommen.
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